Teoria pura del diritto: critica all’interpretazione in Kelsen

Pure theory of law: criticism of interpretation in Kelsen

 

Williem da Silva Barreto Júnior[1]

Centro Universitário FG (UniFG) - Guanambi/BA

williem.adv@hotmail.com

 

Sérgio Urquhart de Cadermatori[2]

Centro Universitário FG (UniFG) - Guanambi/BA

sucadermatori@gmail.com

 

 

OBIETTIVO: introdurre i concetti di base della teoria pura del diritto e discutere i problemi che circondano il tema dell'interpretazione in Kelsen.

METODO: la ricerca viene svolta qualitativamente, utilizzando il metodo bibliografico, con indagini svolte su libri e articoli accademici, pubblicati su prestigiose riviste.

RILEVANZA / ORIGINALITÀ: lo studio è rilevante, in considerazione dell'influenza espressiva della teoria pura del diritto negli ordinamenti giuridici contemporanei. Inoltre, sono giustificati approcci critici, con l'obiettivo di: a) identificare, nel pensiero kelseniano, possibili inconsistenze; e b) proporre modifiche riguardanti la sua applicabilità pratica.

RISULTATI: si conclude che la concessione di un'eccessiva discrezionalità all'interprete costituisce un difetto rilevante per la teoria pura del diritto.

CONTRIBUTI TEORICI / METODOLOGICI: la teoria pura del diritto non risponde efficacemente alle richieste presentate agli interpreti / giudici. Pertanto, il contributo teorico sta nella promozione di archetipi giuridici che affrontano in modo più solido i fenomeni di interpretazione / decisione.

PAROLE CHIAVE: Hans Kelsen. Teoria pura del diritto. Interpretazione. Riservatezza.

 

OBJECTIVE: to present the basic concepts of the pure theory of law and to approach  the problems surrounding the theme of interpretation in Kelsen.

METHOD: the research is developed qualitatively, using the bibliographic method, with investigations carried out in books and academic articles, published in prestigious journals.

RELEVANCE / ORIGINALITY: the study is relevant, in the perspective of the expressive influence of the pure theory of law in contemporary legal systems. Furthermore, critical approaches are justified, with the focus of: a) to  identify, in Kelsenian thought, possible inconsistencies; and b) to propose changes concerning its practical applicability.

RESULTS: it is concluded that the granting of excessive discretion to the interpreter constitutes a relevant blemish for the pure theory of law.

THEORETICAL / METHODOLOGICAL CONTRIBUTIONS: the pure theory of law does not respond effectively to the demands presented to the interpreters / judges. Therefore, the theoretical contribution lies in fostering legal archetypes that face the phenomena of interpretation / decision with more consistency.

KEYWORDS: Hans Kelsen. Pure theory of law. Interpretation. Discretion.

 

SOMMARIO: INTRODUZIONE; 1 LA TEORIA PURA DEL DIRITTO: PRINCIPALI POSTULATI; 2 LA TEORIA PURA DEL DIRITTO ED IL PROBLEMA DELL'INTERPRETAZIONE; CONSIDERAZIONI FINALI; RIFERIMENTI.

 

CONTENTS: INTRODUCTION; 1 THE PURE THEORY OF LAW: MAIN POSTULATES; 2 THE PURE THEORY OF LAW AND THE PROBLEM OF INTERPRETATION; FINAL CONSIDERATIONS; REFERENCES.

 

§ INTRODUZIONE

 

Hans Kelsen, ideatore della teoria pura del diritto, nacque nella città di Praga, allora appartenente all'impero Austro-Ungarico, nel 1881. Da famiglia ebrea, emigrò, a causa dell'ascesa del regime nazista tedesco, a Ginevra, Svizzera e, nel 1940, si trasferì negli USA (Stati Uniti d'America), dove si stabilì definitivamente come professore all'Università di Berkeley (KELSEN, 2018).

La teoria da lui sviluppata ha rappresentato una pietra miliare per la scienza giuridica nel XX secolo, in quanto ha cercato di dare un trattamento metodologico rigoroso al diritto, con l'intento di escludere dal suo studio influenze scientifiche esterne, con il pretesto di proteggerlo da incursioni. ideologiche considerate non scientifiche.

Nell'inaugurare il positivismo logico normativo, Kelsen stabilì una separazione radicale tra diritto e moralità, affermando che, sebbene non ignorasse l'importanza del suo studio e rispettasse le altre scienze sociali, non spetterebbe allo scienziato legale considerarla per il conseguimento del suo lavoro in vista della necessità del diritto essere inteso come un ramo del sapere assolutamente autonomo.

In questa luce, ha sviluppato un sistema complesso e intricato, in cui ha enfatizzato la questione della validità normativa, stabilendo / rettificando concetti importanti, come la norma come schema interpretativo, la sua retributività, l'essere e il dovere essere, l'imputabilità , la programmazione delle norme legali, la norma fondamentale, tra altre non necessariamente meno rilevanti.

Accade così che, strutturando la sua rigida teoria, basata sulla purezza della scienza del diritto, Kelsen apparentemente non si preoccupò, nella misura richiesta, del problema dell'interpretazione, ecco perché molti teorici lo criticano per questo particolare, accusandolo di ignorare una questione così importante, oltre a ridurne la soluzione alla mera attività creativa del diritto, esercitata con estrema e pericolosa libertà dagli interpreti.

Il presente studio si propone, sulla base del metodo bibliografico, di richiamare gli importanti contributi apportati da Kelsen alla scienza giuridica, al fine di presentare concisamente i concetti a lui più cari. Postula anche di dare uno sguardo critico al trattamento riservato dal giurista iconico al fenomeno dell'interpretazione delle leggi, un approccio che viene costantemente invocato come la più grande inconsistenza della teoria pura del diritto.

 

1          LA TEORIA PURA DEL DIRITTO: PRINCIPALI POSTULATI

 

La prima edizione di "La teoria pura del diritto" fu stata pubblicata nel 1934 e la seconda, più completa, nel 1960. Questo lavoro è considerato un riferimento per la scienza giuridica nel XX secolo, in quanto ha cercato di stabilire un approccio scientifico e descrittivo del diritto, dissociato dall'influenza diretta di altri rami scientifici, prevedendo la possibilità, con estremo rigore metodologico, di sezionarlo come oggetto e area di conoscenza indipendente, come sottolineato da Cademartori e Gomes (2008):

O seu princípio fundamental é a “pureza” metodológica. Kelsen procurou erigir uma ciência do direito sob um ponto de vista exclusivamente jurídico, isto é, fundada sob bases exclusivamente normativas. A Teoria Pura do Direito, como ciência específica do direito, restringe-se, portanto, às normas jurídicas. Cabe à ciência do direito extirpar todos os elementos que lhe são estranhos, todos os elementos classificados como metajurídicos, caso queira alcançar o ideal de toda ciência: objetividade e exatidão. A excessiva preocupação cientificista de Kelsen merece ser melhor contextualizada. No final do século XIX e começo do século XX, a autonomia da ciência jurídica estava em xeque, envolta numa luta fatricida entre positivistas empíricos de diversos matizes (positivismo jurídico sociológico de Rudolf von Jhering no seu período tardio, positivismo psicológico de Ernest Rudolf Bierling) e defensores do Direito natural. Kelsen procurou então salvaguardar a ciência do direito, ao propor que seu método e objeto fossem exclusivamente normativos (CADEMARTORI; GOMES, 2008, p. 97-98)[3].

Tale visione si è inserita nella logica del positivismo giuridico normativista, contrapposto al positivismo giuridico esegetico, prevalente sin dalle rivoluzioni liberali settecentesche, nonché alle tendenze giurisprudenziali tedesche, entrambe criticate dalla concezione della teoria pura, caratterizzata dalla negazione di qualuque ripercussione di natura meta - giuridica nello studio del diritto (PAULSON, 2013, p. 8).

In questo modo, la teoria pura del diritto rifiuta con veemenza l'esistenza di qualsiasi diritto naturale, considerando la sua concezione quanto all'impossibilità di estrarre contenuto giuridico dalla natura o anche da un'entità metafisica, come la dottrina giusnaturalista, nelle sue diverse vesti. nel corso della storia, ha predicato (KELSEN, 1998, p. 75).

Il giusnaturalismo, a cui Kelsen si oppose espressamente, cerca inequivocabilmente, in una norma morale ultima, il fondamento dell'ordinamento giuridico, un'intesa rifiutata dai teorici positivisti, che rifiutano di dedurre norme da fatti o mere constatazioni, il che spiega perché accettano solo l'esistenza di leggi messe in atto da un potere precedentemente legittimato di creare il diritto, in carattere di articiosità. (BOBBIO, 2006, p. 199; 200).

Meritano menzione gli indumenti acquisiti dal giusnaturalismo nel corso dei secoli: la cosmologica (BOBBIO, 2006, p. 16), che riteneva possibile l'estrazione del contenuto giuridico dagli elementi della natura, tipica di epoche precedenti al medioevo; la teologica (BOBBIO, 2006, p. 19), che giudicava dio come fonte primaria del diritto; e la razionalista (BOBBIO, 2006, p. 20), emersa dopo l'ascesa dell'antropocentrismo, soprattutto dopo la rivoluzione scientifica avvenuta soprattutto in Europa.

Per Kelsen, il diritto mira il trattamento della norma giuridica, che stabilisce standard di condotta per il suo destinatario, funzionando come uno schema interpretativo dei fatti sociali, al fine di valorizzarli. Si lavora, quindi, con la dicotomia tra i concetti di essere e del dover essere (CADEMARTORI; GOMES, 2008, p. 98), quello riferito all'atto di volontà, condizionante dell'attività legislativa stessa e produttrice del diritto, e questo ponendosi come norma stessa, fissando parametri comportamentali.

In questa prospettiva, la premessa è stabilita "il legislatore desidera che (essere) il destinatario della norma adotti la condotta ideale (dover essere), la cui, ovviamente, può o non può verificarsi nella pratica quotidiana, in linea con quanto segue:

Na verdade, a norma é um dever ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. Por isso, a situação fática perante a qual nos encontramos na hipótese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser fático do ato de vontade; a segunda parte refere-se a um dever ser, a uma norma como sentido do ato (KELSEN, 1998, p. 4)[4].

La regola si impone come vettore di valorizzazione dei comportamenti, scalandoli secondo i gradi di benefici / perdite sociali che provocano e abbinando le rispettive sanzioni. Quando un atteggiamento non corrisponde al dover essere normativo, viene stabilita una certa sanzione all'individuo, la punizione, imposta coercitivamente nell'ambito dell'azione statale (KELSEN, 1986, p. 173).

La norma stabilisce un giudizio di valore oggettivo derivato da quella che viene chiamata una norma oggettivamente valida. Questa, a sua volta, ha la sua validità condizionata da alcuni criteri, la cui frequenza è essenziale, che sono: la sua positività, cioè che sia regolarmente inserita nell'ordinamento giuridico; che abbia ottenuto validità di norma superiore; e che venga stabilito un legame tra essa e il suo destinatario, quello sul quale si verificano gli effetti giuridici, che richiede all'individuo di riconoscere consapevolmente il comandamento legale da osservare (KELSEN, 1998, p. 11).

I giudizi oggettivi compongono l'ordinamento giuridico, stabilendo standard ideali, individuati da tipologie che devono essere osservate dagli individui, e sono supportate dal cosiddetto principio retributivo, in base al quale ogni atto compiuto, quando sottoposto a trattamento legale, viene retribuito con la corrispondente sanzione. In linea con la retributività della norma, quando la condotta attesa dell'individuo non trova eco nel mondo reale, si concretizza l'atto illegale che, per Kelsen, non costituisce una negazione del diritto, ma un presupposto del dover essere normativo, giacché, la violazione della prescrizione normativa, sebbene non voluta, si intende probabile. In questo senso, Cordeiro (2019) si manifesta:

Nesse raciocínio, o ilícito aparece como um pressuposto (condição) e não como uma negação do direito, mostrando-se assim que o ilícito não é um fato que está fora do direito, mas dentro dele pela sua própria natureza. Em outras palavras, o delito é a conduta daquele indivíduo contra o qual, como consequência dessa conduta, é dirigido o ato coercitivo que funciona como sanção (CORDEIRO, 2019, p. 236)[5].

La teoria kelseniana non intende più la sanzione come un mezzo per realizzare la norma giuridica, ma come una parte fondamentale della sua strutturazione. Pertanto, la norma giuridica non deve essere cosi considerata giacché conta con l’incidenza di un'altra regola, che stabilisce una sanzione, ma perché essa stessa dispone di una sanzione (KELSEN, 2016, p. 32)

La validità della norma è ciò che l’autorizza a funzionare pienamente nell'ordinamento giuridico e, fondamentalmente, risiede nel sigillo, secondo un’altra norma oggettivamente valida e di livello superiore, che ha il potere di renderla una legittimo agente di valutazione delle condotte. La validità normativa ha quattro significati: temporale (la legge si applica in / o per un certo tempo), spaziale (la legge si applica in un dato territorio), personale (la legge delimita, se applicabile, a chi è destinata) e materiale ( la legge deve avere un contenuto compatibile con la sua competenza) (KELSEN, 1998, p. 10; 11).

Tuttavia, i concetti di validità ed efficacia delle norme giuridiche non possono essere confusi. Il primo di essi, come precedentemente spiegato, riguarda la validazione formale del comando normativo, affinché possa essere inserito senza vizi nell'ordinamento giuridico, mentre il secondo si riferisce all'applicabilità pratica delle norme stesse, già ritenute valide. L'efficacia, in questo contesto, non è un presupposto di validità della norma, ma una condizione, perché, nonostante questa sia un requisito necessariamente anteriore a quella, la norma la cui efficacia non si concretizza può, nel tempo, perdere la sua validità, secondo Kelsen (1998):

Um tribunal que aplica uma lei num caso concreto imediatamente após a sua promulgação - portanto, antes que tenha podido tornar-se eficaz - aplica uma norma jurídica válida. Porém, uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece duradouramente ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficácia para que ela não perca a sua vigência (KELSEN, 1998, p. 8)[6].

L'ordinamento giuridico rientra nell'ambito dei cosiddetti ordini sociali più ampi, che includono anche la morale e la religione. Queste ultime due sono supportate anche dal principio retributivo, a prescindere dalle sanzioni da loro dedotte di natura socialmente immanente (disapprovazione sociale), nel caso della morale, e trascendente (pena da applicare nella sfera immateriale), nel caso della religiosa, per coloro che professano il rispettivo credo.

L'ordinamento giuridico, contrariamente ad altri ordini sociali, stabilisce la coercizione fisica come mezzo per imporre sanzioni, e questo deriva dal monopolio statale sull'uso della forza, come strumento per mantenere la stabilità sociale e l'esercizio della giurisdizione, che costituisce l'autodifesa, in tempi avanzati nel processo di civilizzazione, un meccanismo eccezionale per risolvere i conflitti interpersonali. Secondo Cordeiro (2019):

Outra característica comum às ordens sociais chamada direito é que constituem ordens coativas, na medida em que reagem contra ações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas. A reação é vista como um ato de coação, ou seja, um mal (como a privação da vida, da saúde, da liberdade, do patrimônio) aplicado ao infrator, mesmo que contra a sua vontade, ainda que necessária a força física (CORDEIRO, 2019, p. 237)[7].

Per Kelsen (1998, p. 258), la scienza giuridica non dovrebbe affrontare questioni come la giustizia, un elemento che considera irrilevante per la validità dell'ordinamento giuridico. Quindi, per quanto immorali siano gli atti praticati dai detentori del potere politico, esistendo un sistema normativo organizzato, ampiamente noto agli individui, e  stabilito il dominio sul sistema coercitivo statale, esiste un ordine valido.

Diritto e giustizia non devono necessariamente essere coincidenti, così che la teoria pura, in quanto studio scientifico, non si adatta ad affermare una certa norma come buona o cattiva, da un punto di vista morale. La norma, quindi, si presenta come un giudizio di valore oggettivo, a scapito del soggettivo, che nasce dalle concezioni dell'individuo e non riguarda il diritto, ma la sociologia giuridica. Hart (2005) parla di:

Kelsen nos disse em sua introdução à Teoria Geral e em outros lugares que a orientação geral da sua Teoria Pura do Direito e da Teoria Analítica do Direito são as mesmas. Nenhuma destas disciplinas ocupa-se da apreciação política ou moral do Direito, nem da descrição ou explicação sociológica do Direito ou do fenômeno legal (HART, 2005, p. 155)[8].

Considerando che l'obiettivo di Kelsen è raggiungere il massimo rigore metodologico nello studio del diritto, l'influenza di qualsiasi altra scienza è, ovviamente, quello di allontanarsene, come sottolineato da Thaísa Faleiros e Richard Crisóstomo: "La purezza del diritto si ottiene solo dalla rimozione degli elementi estranei alla scienza giuridica; qualsiasi supporto alla scienza dei fatti dovrebbe essere eliminato, come le riflessioni sociologiche e politiche ”(CRISÓSTOMO MACIEL; FALEIROS, 2015, p. 34).

Le scienze sociali, tra le quali si inserisce il diritto, trattano della condotta umana nelle sue più svariate accezioni e, come è noto, ad essa è insito un carattere di imprevedibilità. Le scienze naturali, invece, si occupano di fenomeni i cui sviluppi seguono una catena sostenuta da leggi rigide, che consentono allo scienziato di prevedere eventi naturali derivati, in assenza di elementi di soggettività.

La natura è governata dal principio di inesorabilità, improntato alla premessa che le cose vanno come dovrebbero, in base all'incidenza delle leggi naturali e dei principi immutabili. Pertanto, gli eventi si basano su cicli infiniti di causa ed effetto, senza alcun atto volitivo, al fine di perpetuarsi ciclicamente, senza un termine finale oggettivo. Secondo Cademartori e Gomes (2008):

A ciência da natureza produz a lei: “se A é, B é”, numa relação de causalidade necessária. Existe uma implicação, em relação de causa e efeito, entre um fato anterior e a ocorrência do fato posterior. Se desprendermos uma maçã do alto de uma macieira, ela cairá. A queda (fato posterior) é decorrência necessária do desprendimento da maçã (fato anterior). Tal fato ocorrerá, independentemente do tempo e do local, sempre que a experiência for repetida nas mesmas condições (CADEMARTORI; GOMES, 2008, p. 99)[9].

Il diritto, anche se strutturato nel binomio presupposto-conseguenza, non è inserito in una logica di causalità, in quanto la natura è dotata di evidente rigidità fenomenologica, per questo motivo si lavora con il concetto di imputabilità, intimamente associato alla flessibilità di condotta (KELSEN , 1998, p. 58).

Per Kelsen questo rapporto eterno tra presupposizione e conseguenza è interrotto, in ambito giuridico, dalla natura retributiva della norma, che impone alla conseguenza, prima che riprenda il ciclo, un limite alla sua naturale espansione. Inoltre, quando si tratta di diritto come istituto di regolazione della condotta umana, ovviamente si impongono atti di volontà degli individui, che rendono variabile le loro condotte, vista la manifesta assenza di rigide leggi private che li condizionino, come quelle applicabili alla natura. .

La scienza giuridica lavora con le proposizioni, descrivendo la norma di fatto, da una prospettiva esterna alla legge, prendendo le distanze dal suo principale oggetto di studio. Il diritto stesso si concentra sulla norma, sui suoi comandi e sulla sua applicazione, in un approccio interno di produzione normativa formale, nel campo della validità / invalidità.

Ogni norma cerca validità in un’altra, oggettivamente valida, di livello più alto, come già detto. Tuttavia, applicando questa logica, si opererebbe un eterno ritorno alle leggi precedenti, senza giungere effettivamente a quella originaria, poiché anche questa rivendicherebbe la precedenza, il che impone la soluzione di un importante problema teorico. Pertanto, per la piena giustificazione dell'ordinamento giuridico, è imperativo avere una norma la cui validità non risieda in una precedente, essendo questa la regola fondamentale, responsabile di rendere valido l'ordinamento normativo, poiché tutto il contenuto giuridico prodotto dalla sua concezione comincia a inserirsi nella logica dell'estrazione di validità da una norma precedente. Secondo Trindade (2014):

Kelsen parte, então, da premissa de que a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma apenas poderia ser, em relação a esta, uma norma superior. Contudo, logo percebe que a indagação pelo fundamento de validade de uma norma não poderia perder-se no infinito, tendo que terminar em uma norma que se pressupõe como a última e a mais elevada (TRINDADE, 2014, p. 1031)[10].

Per Bobbio (1996, p. 62), la norma fondamentale è un presupposto iniziale per l'ordinamento giuridico, da cui emergono le altre norme, funzionante come proposizione legittima di matrice convenzionale, propriamente base coerente affinché l'intero sistema possa svilupparsi senza contraddizioni di natura logica.

La norma fondamentale deve essere considerata un'attività che crea il diritto, non presentando alcun tipo di contenuto, né essendo confusa con le costituzioni degli stati nazionali. In questo modo, a differenza delle altre norme che compongono l'ordinamento, che sono fissate (diritto positivo), la norma fondamentale è presupposta e, come proposizione logico-trascendentale, mira a garantire la finitezza al sistema in cui si struttura la validità normativa , in linea con la sottolineatura di Herrera e Ramiro (2015):

Para tanto, Kelsen colocou como último fundamento de regresso – ad infinitum – uma norma hipotética fundamental – fundamento último de validade. Caso contrário, inexistente a norma fundamental (um subterfúgio lógico-argumentativo; um argumento transcendental), admitir-se-iam pressupostos metafísicos para a fundamentação da ordem jurídica (HERRERA; RAMIRO, 2015, p. 239)[11].

La grundnorm è la risorsa utilizzata dalla teoria pura del diritto per garantire la sua coerenza teorica, consentendo all'ordinamento di affermarsi senza l'influenza di elementi extra-legali, dopotutto, da autentico positivista, Kelsen ignora la possibilità di elementi diversi da quelli legali e istituiti dall'essere umano, contribuire alla convalida delle leggi. Resta inteso, quindi, che la regola fondamentale esisterà sempre, in ogni circostanza, come elemento primordiale del nascente ordinamento giuridico (TRINDADE, 2014, p. 1032).

Pertanto, questa regola si applica a qualsiasi situazione, come, ad esempio, quando una norma di carattere internazionale inizia a funzionare come convalida dell'intero insieme di leggi specifiche di uno stato nazionale. La regola fondamentale, prima di dare validità alla legge maggiore di quello Stato, legittimerà la composizione normativa internazionale, alla quale ha subordinato le leggi nazionali, cosicché, avendoci un significativo mutamento nella forma di organizzazione giuridica di una comunità, la norma potrà essere spostata per garantire la validità al sistema sotto un'altra luce.

 

2        LA TEORIA PURA DEL DIRITTO ED IL PROBLEMA DELL’INTERPRETAZIONE

 

L'interpretazione costituisce un'operazione mentale che accompagna il processo di applicazione del diritto, da un livello superiore a uno inferiore, essendo caratterizzata come un atto della volontà del giudice (KELSEN, 1998, p. 245). Questa visione deriva dalla concezione kelseniana che, considerando il linguaggio ordinario utilizzato per l'istituzione delle norme, è naturale l’esistenza di gradi di indeterminatezza nelle sentenze normative.

Tale indeterminatezza può essere intenzionale, quando lo stesso organo legislativo concede all'autorità giudiziaria una discrezionalità necessaria per la sua applicazione (KELSEN, 1998, p. 247), o non intenzionale, quando la concessione della discrezionalità non è l'intenzione del legislatore, risultando, ad esempio, , la significativa pluralità della norma, l'esistenza di un disallineamento totale / parziale tra il suo contenuto e la volontà del legislatore, o anche la presenza di una contraddizione totale / parziale tra due norme in vigore contemporaneamente.

Simplesmente, a indeterminação do ato jurídico pode também ser a consequência não intencional da própria constituição da norma jurídica que deve ser aplicada pelo ato em questão. Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou de uma sequência de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis. A mesma situação se apresenta quando o que executa a norma crê poder presumir que entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que se há de exprimir através daquela expressão verbal, existe uma discrepância, podendo em tal caso deixar por completo de lado a resposta à questão de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada (KELSEN, 1998, p. 247)[12].

In linea con la teoria pura del diritto, l'organizzazione del sistema legale si basa su una gerarchia caratterizzata da un ridimensionamento normativo, popolarmente identificata come la "piramide di Kelsen". Così, la costituzione dello Stato nazionale si presenta come regola fondamentale, condizionando le altre e concedendogli validità, seguita da regole generali, come le leggi in senso lato, fino a giungere alle singole regole, decisioni della magistratura, amministrativa e giuridica ed affari giuridici (LARENZ, 1983, p. 92).

Ciascuna di queste norme trae la sua validità da un'altra, oggettivamente valida e gerarchicamente superiore, finché non si veda, come già accennato, la norma fondamentale, questa presupposta come fondamento dell'intero ordinamento giuridico. Kelsen rifiuta la presenza di lacune legislative, per cui, data l'impossibilità di regolare la totalità delle situazioni di fatto esistenti, spetta alla magistratura agire nella condizione di creatore della legge, esercitando atti di volontà. Secondo Michael Troper: “l'idea che la norma sia il significato di un atto di volontà porta all'idea che l'interpretazione stessa sia un atto di volontà e non un atto di conoscenza (TROPER, 2001, p. 64).

In quest'ottica, resta chiaro che, per la teoria pura del diritto, non solo il potere legislativo dovrebbe essere incaricato di legiferare, poiché, nell'esercizio del suo ruolo, non sarà mai in grado di avvolgere la condotta umana in modo pienamente soddisfacente. . I giudici, in quanto interpreti delle leggi, e potendo risolvere i conflitti che sorgono, devono usare la loro qualità di creatori del diritto, per dare la risposta giudiziaria appropriata. Secondo Kelsen (1998):

A interpretação simplesmente cognoscitiva da ciência jurídica também é, portanto, incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito, O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora de Direito que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo1 e esta função não é realizada pela via da interpretação do Direito vigente (KELSEN, 1998, p. 250)[13].

Si propone, quindi, l'istituzione di un'attività creativa di diritto condiviso, in cui spetta al potere legislativo agire precipitosamente nella sua attribuzione di istituzione delle leggi e alla magistratura, composta da soggetti in grado di ben sviluppare l'interpretazione giuridica, agire in via integrativa nei casi in cui le norme non prevedano una soluzione evidente.

Succede che la competenza per l'innovazione giuridica non potrebbe, almeno in teoria, esistere in modo illimitato, tant'è che Kelsen elaborò un quadro, ampiamente noto come cornice. In essa, la costituzione e le leggi generali sono poste come barriere al potere creativo del diritto manifestato dalle singole norme, tra le quali spiccano le decisioni giudiziarie. Secondo Koehler (2007):

Kelsen considera que a norma superior forma uma moldura determinante de um campo de ação para a norma inferior, onde há várias possibilidades legais de aplicação do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geométrica, dentro da qual cabe ao órgão aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior (KOEHLER, 2007, p. 100)[14].

In questo modo, l'attività che crea il diritto concesso ai tribunali non potrebbe andare oltre lo schermo rappresentato dalle leggi generali e dalla costituzione del rispettivo stato nazionale, motivo per cui, in teoria, ogni e qualsiasi innovazione nell’ambito giuridico, seguendo la propria logica del ridimensionamento delle regole, deve essere in accordo con i dettami sollevati dalle leggi della gerarchia superiore (KOEHLER, 2007, p. 100).

D'altra parte, in pratica, detta creatività, promossa dai tribunali, andava costantemente oltre i limiti della tela, teoricamente tutelata dalla costituzione e dalle leggi generali dello stato, recando gravi turbamenti al sistema, giacché il potere giudiziario, acquisendo una capacità discrezionale che lo pone come legislatore, ferisce la proposta di equilibrio tra i poteri stabiliti nei sistemi democratici. Secondo Cattoni de Oliveira (2014):

Por outro lado, há, também, um grande equívoco em se manter a tese da discricionariedade do aplicador do Direito, tal como presente nas edições anteriores da Teoria Pura do Direito, porque ela se assenta num engano, que leva a confundir a perspectiva da atividade legislativa com a perspectiva da atividade jurisdicional (CATTONI DE OLIVEIRA, 2014, p. 160)[15].

Nell'opera “La teoria pura del diritto”, invece, Kelsen si occupa poco di interpretazione, avendo affermato, anche letteralmente, la possibilità che l'attività creativa del diritto, intrapresa dai giudici, possa esorbitare il quadro da lui creato per limitarlo (KELSEN, 1998, p. 250). Quindi, secondo diversi teorici[16], un'importante incongruenza della teoria si riferisce all'estensione del concetto di interpretazione autentica, quella portata avanti dagli organi che compongono la struttura dello Stato.

Il problema più grande che si riscontra nella teoria pura del diritto, senza pregiudizio per gli altri, è il fatto che Kelsen non dà il giusto peso all'interpretazione delle leggi, poiché affronta i grandi dilemmi derivanti dai conflitti sociali presentati ai giudici (STRECK , 2017, p. 19). Ora, se lo stesso positivista logico ha riconosciuto l'impossibilità delle norme agire in modo soddisfacente nella regolamentazione di tutti i casi giuridicamente rilevanti, avrebbe dovuto concentrarsi sulla risoluzione delle inconsistenze che ne derivano, istituendo una robusta teoria della decisione.

Poiché si ammette la violazione del quadro normativo, viene infranto il postulato metodologico della separazione tra diritto e sociologia giuridica, motivo per cui, con tale distorsione, l'applicazione del diritto resta condizionata al piano esclusivo di efficacia, a discapito del concetto della validità delle regole, fondamentale per la teoria kelseniana, stabilendo una indesiderabile confusione tra l'essere e il dovere essere normativo (CATTONI DE OLIVEIRA, 2014, p. 153).

Detto ampliamento interpretativo porta ad un processo di inversione della cosiddetta piramide normativa, che determina come lo scaglionamento delle regole deve elaborarsi gerarchicamente. In quest'ottica, l'ordinamento è ormai assolutamente controllato dai tribunali in quanto artefici del diritto, sicché il sistema cessa di presentare ogni coerenza logico-formale, aggiunge Cattoni de Oliveira (2014):

Simplesmente, tal teoria da interpretação autêntica, presente em 1960, e incompatível com a teoria do ordenamento jurídico desenvolvida até então por Kelsen, a menos que se admitisse que ele tenha assumido uma posição tão realista no sentido de acabar, em última análise, por considerar o Direito como um sistema escalonado de autorizações em branco que nada garantiria quanta à coerência formal e material das decisões em face de si mesmo (CATTONI DE OLIVEIRA, 2014, p. 156)[17].

La fissazione e l'apprensione del quadro sono realizzate, secondo Kelsen, per mezzo di una presunta operazione cognitiva, su cui questo poco chiarisce nella sua teoria. In questo modo, poiché l'operazione in questione è lasciata quasi totalmente aperta, l'interprete inizia ad affrontare una sfida davvero invincibile, poiché comprendere tutti i sensi che l'analisi normativa rende possibili si rivela un'attività incompatibile con la condizione umana stessa, la cui performance a livello interpretativo dipende da una determinata concretezza (CATTONI DE OLIVEIRA, 2014, p. 158).

Per applicare una regola di validità valida, è essenziale la sua adeguatezza al caso concreto; tuttavia, nella teoria pura del diritto, l'interprete è chiamato a svolgere esercizi cognitivi astratti e illimitati, che indubbiamente contrasta con la rigidità teorica proposta da Kelsen. Sebbene la teoria pura sia stata concepita per funzionare come un rigido sistema di studio del diritto, senza l'influenza di alcun elemento esterno, notoriamente non riesce a impedire l'eccessiva discrezionalità concessa ai giudici (RALHO, 2016, p. 94). Secondo Müller: “la teoria della norma giuridica deve, in ogni caso, essere specificatamente al servizio della razionalità giuridica, ha bisogno di differenziare in modo razionale le riflessioni presenti nella decisione, rendendola così soggetta al massimo controllo e discussione e il meglio possibile "(MULLER, 200, p.161).

Il quadro kelseniano, così come concepito, porta con sé un carico di discrezionalità che porta ad un sistematico decisionismo da parte dei giudici, motivo per cui Kelsen, consapevole di non poter ben occuparsi dell'applicazione pratica della sua teoria, è finito ignorando i problemi quotidiani del diritto, la cui risoluzione è fondamentale per la stabilità e l'affidabilità del sistema (STRECK, 2017, p. 17; 18).

La teoria pura, quindi, abbandona lo studio dell'interpretazione, in quanto, considerando l'attività del giudice semplicemente un atto di volontà, dimostra la sua incapacità di far fronte alla parte pragmatica del diritto, relegando questo compito al libero e illimitato adempimento del potere giudiziario, quindi si capisce che Kelsen, nella ricerca di un estremo rigore logico, impossibile da eseguire, si chiuse in impraticabili postulati teorici.

Nonostante la posizione critica qui assunta nei confronti della teoria kelseniana, precedentemente esposta, non è troppo citare, anche se a titolo di esempio, altre rispettabili posizioni sul tema che coinvolge l'interpretazione kelseniana. Tra queste, possiamo evidenziare la lettura realistica, che sostiene la disconnessione del giurista dal formalismo delle regole, soprattutto alla fine della sua lunga vita. Secondo Dimoulis (2006):

O estudo da teoria da interpretação de Kelsen desmente a difundida opinião que o apresenta como adepto da aplicação automática das leis e como crítico da subjetividade do juiz. A abordagem kelseniana “desafia” quem acredita no caráter cognitivo da interpretação (conhecer objetivamente o sentido da norma no intuito de aplicá-la) (DIMOULIS, 2006, p. 216)[18].

Un'altra analisi rilevante dell'interpretazione, che coinvolge la teoria pura del diritto, viene dal wiener realism (fondamento realista-normativista), guidato da Chiassoni. Codesto sostiene che il significato del realismo in Kelsen si discosta dalle premesse comuni di realismo giuridico, quindi perché il suddetto teorico si riferisce alla teoria dell'interpretazione kelseniana come realismo normativista, non essendo né formalismo né realismo giuridico tradizionale (CHIASSONI 2013, p. 161).

 

§ CONSIDERAZIONI FINALI

 

È innegabile che la teoria pura del diritto abbia rappresentato un progresso significativo nello studio della scienza giuridica, soprattutto per l'opposizione da lei realizzata  all’ ideario positivismo esegetico, che ostacolava l'attività dell'interprete della legge, in celebrazione della sua modalità letterale , incompatibile con l'effettiva applicazione normativa, soprattutto per quanto riguarda i modelli politici la cui diversità richiede soluzioni più elaborate alle loro disgrazie.

Kelsen, nel sistematizzare la sua teoria, cercando di proteggere il diritto dall'influenza di altre scienze sociali, ritenne necessario il perseguimento di un ermetismo scientifico impraticabile, in quanto molte delle premesse da lui impiegate si dimostrarono innocue di fronte alla complessità delle società moderne, che , a causa della loro forma di organizzazione, non avrebbero potuto utilizzare un modello così chiuso in sé.

Indubbiamente, nonostante l'esistenza di intese contrarie, il problema più grande (non) affrontato dalla teoria pura del diritto fu quello dell'interpretazione della legge. I disaccordi sociali, conseguentemente portati ai margini del potere giudiziario, richiedono risoluzioni supportate dall'attuale quadro normativo vigente, ed è essenziale lo stabilimento di una coerenza minima in merito agli standard decisionali, che non possono variare a seconda delle convinzioni personali dei giudici.

Affermando l'impossibilità delle norme di soddisfare l'aspettativa sociale, per quanto riguarda la risoluzione di conflitti non puramente regolati dalla legge, condizionandola ad un'attività creativa dell'interprete in modo illimitato, Kelsen ha sigillato una nevralgica inconsistenza nella sua teoria, per stabilire una confusione indesiderabile tra giudice e legislatore, anche se entrambi giocano ruoli sostanzialmente diversi nella struttura degli Stati.

La discrezionalità, come unico fattore nella risoluzione dei conflitti più complessi, in violazione al quadro di Kelsen, compromette la cosiddetta piramide normativa, soprattutto per quanto riguarda la confusione stabilita tra essere e il dover essere, validità ed efficacia della norma giuridica, concetti fondamentali per la sua affermazione, soprattutto per il rigore con cui si proponeva di trattare il diritto.

Nonostante il fatto che gli ordinamenti giuridici moderni conservino ancora una manifesta influenza dei postulati sviluppati dalla teoria pura del diritto, è da considerare che il problema dell'interpretazione, non sufficientemente affrontato da Kelsen, si è imposto come elemento decisivo al suo superamento.

 

RIFERIMENTI

 

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TROPER, Michel. Por una teoria del Estado. Madrid: Dykinson, 2001.

 

 


 

Informações adicionais e declarações dos autores

(integridade científica)

 

Declaração de conflito de interesses (conflict of interest declaration): os autores confirmam que não há conflitos de interesse na realização das pesquisas expostas e na redação deste artigo.

 

Declaração de autoria e especificação das contribuições (declaration of authorship): todas e somente as pessoas que atendem os requisitos de autoria deste artigo estão listadas como autores; todos os coautores se responsabilizam integralmente por este trabalho em sua totalidade.

 

·      Williem da Silva Barreto Júnior: projeto e esboço inicial (conceptualization), desenvolvimento da metodologia (methodology), levantamento bibliográfico (investigation), revisão bibliográfica (investigation), redação (writing – original draft), participação ativa nas discussões dos resultados (validation), revisão crítica com contribuições substanciais (writingreview and editing), aprovação da versão final (indicar somente o que se aplica ao caso).

 

·      Sérgio Urquhart de Cademartori: desenvolvimento da metodologia (methodology),  revisão bibliográfica (investigation), participação ativa nas discussões dos resultados (validation), revisão crítica com contribuições substanciais (writingreview and editing), aprovação da versão final (indicar somente o que se aplica ao caso).

 

Declaração de ineditismo e originalidade (declaration of originality): os autores asseguram que o texto aqui publicado não foi divulgado anteriormente em outro meio e que futura republicação somente se realizará com a indicação expressa da referência desta publicação original; também atestam que não há plágio de terceiros ou autoplágio.

 

Dados do processo editorial

· Recebido em: 22/09/2020

· Controle preliminar e verificação de plágio: 23/09/2020

· Avaliação 1: 20/10/2020

· Avaliação 2: 11/15/2020

· Avaliação 3: 10/02/2021

· Decisão editorial preliminar: 10/02/2021

· Retorno rodada de correções: 28/04/2021

· Decisão editorial final: 28/04/2021

· Publicação: 18/05/2021

Equipe editorial envolvida

·  Editor-Chefe: FQP

·  Assistente-Editorial: MR

·  Revisores: 03

COMO CITAR ESTE ARTIGO

BARRETO JÚNIOR, Williem da Silva; CADEMARTORI, Sérgio. Teoria pura del diritto: critica all’interpretazione in Kelsen. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, Guanambi, v. 8, n. 01, e302, jan./jun. 2021. doi: https://doi.org/10.29293/rdfg.v8i01.302. Disponível em: http://revistas.faculdadeguanambi.edu.br/index.php/Revistadedireito/article/view/302. Acesso em: dia mês. ano.



* Editor: Prof. Dr. Flávio Quinaud Pedron. Lattes: http://lattes.cnpq.br/4259444603254002. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4804-2886.

[1] Mestrando em Direito pela UniFG. Pós-graduado em Processo Civil pela FACINTER. Bacharel em Direito pela UESB. Membro do grupo de pesquisa Antilaboratório de Direito Animal (ANDIRA). Lattes: http://lattes.cnpq.br/6745290713947534. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-3519-7793.  

[2] Doutor em Direito pela UFSC. Mestre em Direito pela UFSC. Bacharel em Direito pela UFSM. Professor Permanente do PPGD da UNILASSALLE e da UniFG. Professor Visitante do PPGD daUniversidade de Granada e da Universidade Técnica de Lisboa. Lattes: http://lattes.cnpq.br/8714992651258119. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-2037-1496.

[3] La nostra traduzione: Il suo principio fondamentale è la "purezza" metodologica. Kelsen ha cercato di erigere una scienza del diritto da un punto di vista esclusivamente giuridico, cioè fondato su basi esclusivamente normative. La Teoria Pura del Diritto, in quanto scienza specifica del diritto, è quindi limitata alle norme legali. Spetta alla scienza del diritto rimuovere tutti gli elementi che le sono estranei, tutti gli elementi classificati come meta-legali, se vuole raggiungere l'ideale di tutta la scienza: oggettività e accuratezza. L'eccessiva preoccupazione scientifica di Kelsen merita di essere contestualizzata meglio. Alla fine dell'Ottocento e all'inizio del Novecento l'autonomia della scienza giuridica era sotto controllo, circondata da una lotta fatricida tra positivisti empirici di diverse sfumature (positivismo giuridico sociologico di Rudolf von Jhering nel suo tardo periodo, positivismo psicologico di Ernest Rudolf Bierling) e difensori del Diritto naturale. Kelsen ha quindi cercato di salvaguardare la scienza del diritto, proponendo che il suo metodo e il suo oggetto fossero esclusivamente normativi.

[4] La nostra traduzione: Infatti la norma è un dovere  essere e l'atto di volontà di cui costituisce il senso è un essere. Per questo motivo, la situazione di fatto in cui ci troviamo nell'ipotesi di un tale atto deve essere descritta dalla seguente affermazione: un individuo vuole che l'altro si comporti in un certo modo. La prima parte si riferisce a un essere, l'essere effettivo dell'atto di volontà; la seconda parte si riferisce al dovere  essere, a una norma come senso dell'atto.

[5] La nostra traduzione: In questo ragionamento, l'illecito appare come un presupposto (condizione) e non come una negazione del diritto, dimostrando così che l'illecito non è un fatto al di fuori del diritto, ma al suo interno per sua stessa natura. In altre parole, il reato è la condotta di quell'individuo contro il quale, in conseguenza di tale condotta, viene diretto l'atto coercitivo che funge da sanzione.

[6] La nostra traduzione: Un tribunale che applica una legge in un caso specifico immediatamente dopo la sua emanazione - quindi, prima che possa diventare effettiva - applica una norma giuridica valida. Tuttavia, una norma giuridica non sarà più considerata valida quando rimane a lungo inefficace. L'efficacia è, in questa misura, una condizione di validità, poiché l'istituzione di una regola deve seguire la sua efficacia in modo che non perda la sua validità.

[7] La nostra traduzione: Un'altra caratteristica comune agli ordini sociali chiamati legge è che costituiscono ordini coercitivi, nella misura in cui reagiscono contro azioni considerate indesiderabili, in quanto socialmente dannose. La reazione è vista come un atto di coercizione, cioè un male (come la privazione della vita, della salute, della libertà, della proprietà) applicato all'autore del reato, anche se contro la sua volontà, anche se è necessaria la forza fisica.

[8] La nostra traduzione: Kelsen ci disse nella sua introduzione alla Teoria generale e altrove che l'orientamento generale della sua Teoria Pura del Diritto e della Teoria Analitica del Diritto sono gli stessi. Nessuna di queste discipline si occupa dell'apprezzamento politico o morale del Diritto, né della descrizione o spiegazione sociologica del diritto o del fenomeno legale.

[9] La nostra traduzione: La scienza della natura produce la legge: "se A è, B è", in una relazione causale necessaria. C'è un'implicazione, in relazione a causa ed effetto, tra un fatto precedente e il verificarsi del fatto successivo. Se lasciamo cadere una mela dalla cima di un albero di mele, cadrà. La caduta (fatto successivo) è un risultato necessario del distacco della mela (fatto precedente). Questo fatto si verificherà, indipendentemente dal tempo e dal luogo, ogni volta che l'esperienza viene ripetuta nelle stesse condizioni.

[10] La nostra traduzione: Kelsen parte, quindi, dal presupposto che la norma che rappresenta il fondamento di validità di un'altra norma non poteva essere che, in relazione a questa, una norma superiore. Tuttavia, si rende presto conto che la ricerca della base di validità di una norma non può perdersi nell'infinito, dovendo finire in una norma che si presume essere l'ultima e la più alta.

[11] La nostra traduzione: A tal fine, Kelsen ha posto come ultima base di ritorno - ad infinitum - una norma ipotetica fondamentale - la base ultima di validità. Altrimenti, senza la norma fondamentale (un sotterfugio logico-argomentativo; un argomento trascendentale), sarebbero ammessi presupposti metafisici per la fondazione dell'ordinamento giuridico

[12] La nostra traduzione: Semplicemente, l'indeterminatezza dell'atto giuridico può anche essere la conseguenza non intenzionale della costituzione stessa della norma giuridica che deve essere applicata dall'atto in questione. Qui abbiamo in prima riga la pluralità dei significati di una parola o di una sequenza di parole in cui si esprime la norma: il significato verbale della norma non è univoco, l'organo che deve applicare la norma si trova di fronte a diversi possibili significati. La stessa situazione si verifica quando la persona che esegue la norma crede di poter presumere che tra l'espressione verbale della norma e la volontà dell'autorità legislativa, che deve essere espressa attraverso quella espressione verbale, ci sia una discrepanza, che in tale caso può lasciare completamente la risposta alla domanda di sapere in quali modi tale volontà può essere determinata.

[13] La nostra traduzione: L'interpretazione semplicemente conoscitiva della scienza giuridica è, quindi, anche incapace di colmare le presunte lacune del diritto, Il riempimento delle cosiddette lacune del diritto è una funzione creatrice del Diritto che può essere eseguita solo da un organo che la applica1 e questa funzione non viene eseguita attraverso l'interpretazione del Diritto vigente

[14] La nostra traduzione: Kelsen ritiene che la norma superiore formi un quadro che determina un campo di azione per la norma inferiore, dove ci sono diverse possibilità legali per l'applicazione del diritto. La cornice può essere visualizzata come una figura geometrica, all'interno della quale spetta alle forze dell'ordine scegliere nell'ambito delle possibilità precedentemente offerte dalla norma più elevata.

[15] La nostra traduzione: D'altra parte, c'è anche un grande errore nel mantenere la tesi della discrezionalità dell’applicatore del Diritto, come presente nelle precedenti edizioni della Teoria Pura del Dirittto, perché basata su un errore, porta a confondere la prospettiva dell'attività legislativa nella prospettiva dell'attività giurisdizionale.

[16] Vedere Cadermatori e Gomes (2008); Streck (2017); e Cattoni de Oliveira (2014).

[17] La nostra traduzione: La teoria dell'interpretazione autentica, presente nel 1960, è semplicemente incompatibile con la teoria dell’ordinamento giuridico sviluppata fino ad allora da Kelsen, a meno che si ammettesse che  egli abbia preso una posizione così realistica nel senso di finire, in ultima analisi, per considerare il Diritto come un sistema scaglionato di autorizzazioni in bianco che non garantirebbe nulla sulla coerenza formale e materiale delle decisioni rispetto a se stessa.

[18] La nostra traduzione: Lo studio della teoria dell'interpretazione di Kelsen smentisce l'opinione diffusa che lo presenta come un adepto nell'applicazione automatica delle leggi e come un critico della soggettività del giudice. L'approccio kelseniano “sfida” chiunque creda nel carattere cognitivo dell'interpretazione (conoscere oggettivamente il significato della norma per applicarla).